ואחד הבא על הערוה כדרכה ואחד הבא עליה שלא כדרכה משיערה בה יתחייבו שניהן כו׳:
כוון רבינו דאף בהעראה שלא כדרכה חייב ובזה אין הצדוקין מודין וכדאמר פ״ק דהוריות דאמרי כדרכה אסור אפילו העראה, בשלא כדרכה גמר ביאה הוא דאסור, אבל העראה שריא, ולכן כתב רבינו דהערה בשלא כדרכה חייב. וכן כתב רבינו בפרק יו״ד מהלכות סנהדרין לענין שאם טעה אם חוזר יעו״ש ובש״ק פ׳ אלו נערות הלכה ו׳ דברים מוטעים, והעיקר כנוסחא המוגהת:

בין שהיו שוכבין בין שהיו עומדים:
דאע״ג דגמירי אין אשה מתעברת מעומד [סנהדרין ל״ח] לא גרעא מהעראה שלא כדרכה, וקרא כתיב ואשה לא תעמוד לפני בהמה לרבעה ואיתקוש עריות להדדי ופשוט:

אין העדים נזקקין לראות המנאפים שהערו זה בזה כו׳ אלא משיראו אותן דבוקין זה עם זה כדרך כל הבועלין הרי אלו נהרגין בראיה זו ואין אומרים שמא לא הערה מפני שחזקת צורה זו שהערה:
מפורש בסוף פ״ק דמכות. דהורגין ב״ד על ידי עדות שראו כדרך המנאפין ובפ״ב דיבמות ברא״ש הביא בשם בה״ג דאין מוציאין מהבעל עד שיראו העדים כמכחול בשפופרת, וכתב והא ליתא דאפילו לענין חיוב מיתה סגי אם העדים ראוהו כדרך המנאפים כדאיתא בפרק השוכר את הפועלים כו׳ וכיון דבדיני נפשות דכתיב והצילו העדים סגי בהכי כש״כ לאוסרה על בעלה וכן פסק הר״ח מראיה זו עכ״ל. ולדעתי ראיה גדולה לדברי הבה״ג מהך סוגיא דהפועלים דשם אמרו, אמר ר״פ הני מילי בעו מינאי דבי ר״פ בר אבא ופשטי להו לאיסורא, כהלכתא מהו ללוש את העיסה בחלב ופשטי להו לאיסורא, הרי מדרבנן אסור משום גזירה דילמא אתי למיכליה בבשר, ולכן כעין תורא שרי כמפורש פרק כל שעה, ואידך בעו מינאי מהו להכניס מין ושאינו מינו לדיר ופשטי להו לאיסורא דלא כהלכתא דאמר שמואל ובמנאפים עד שיראו כדרך המנאפים ובכלאים עד שיכניס כמכחול בשפופרת, הרי דאפילו לכתחילה פשיט דמותר להכניס מהא דשמואל דמיירי לענין עונשין, ולענין מלקות ודאי אם לא ראו עדים שיכניס כמכחול בשפופרת אין מלקות אבל איסורא איכא, וכן תמה ר״י בתוספות, ועוד דילמא כי העלה שניהם לדיר אף שנרבעו אחרי זה אז עבר על לאו דבר תורה, ובכ״ז אינו לוקה אם העדים אינם רואים הגמר של כמכחול בשפופרת שאינו ודאי שבא השור על החמורה כיון דהואי אינו מינו. אמנם זה יש ליישב דהוה ליה לומר ובכלאים עד שיראו כמכחול בשפופרת, מוכח דעד שיכניס על האדם קאי דהוא יכניס, אבל הראשונה קשה. ולכן צ״ל דאם משום אש בנעורת כו׳ זה לא שייך לענין כלאים דאימור יפרישן האדם אחרי זה, אבל באמת גם לענין לאוסרה על בעלה אין אוסרין אותה דאימור לא בעל אותה, (נ״ב. ולפ״ז א״ש לר״א דאמר בסוף פ״ק דכתובות דפוסל בבתה הא דתני מעוברת ולא ראוה שנבעלה להשמיענו דלא דראו כדרך המנאפים וטעם של ר״ג דמצי אמרה לא בא עליה לכן במיגו מהימנא אלא אפילו היא מעוברת מטעם חזקה מהימנא ועיי׳ תו׳ שם). רק לענין דיני נפשות שאין עונשין אלא בהתראה ושיתיר עצמו למיתה ושיאמר ע״מ כן אני עושה כדאיתא פרק היו בודקין, כיון שרואים אנו שדבק בה כדרך המנאפין והתיר עצמו למיתה ודאי גמר מלאכתו והערה אותה תיכף אף שלא ראו כמכחול בשפופרת, וגדולה מזו כתבו תוספות דמלקין את הנזיר וחזקה שלא ישאל על נזירותו יעו״ש בפרק השולח, וכן כתבו האחרונים דמלקין על השוחט פסח על חמץ משום שהתיר עצמו למלקות, ולא חיישינן דילמא ביטל כבר את חמצו כדין יעו״ש, וזה ברור דגם במלקות בעינן עד שיתיר עצמו למלקות כמוש״כ תוספות בתמורה פ״ק דף ז׳ תוד״ה אלא בתם ונעשה בע״מ, ויותר מזה מפורש בסוגיא דפרק הנשרפין גבי מלקיות מחזיקות התרו בו ושתק התרו בו והרכין ראשו כו׳, אעפ״י דלא לקי בהתראות כאלה דלא התיר עצמו למלקות כו׳ עכ״ל רש״י, וכן פסק רבינו פי״ז מהלכות סנהדרין ה״ה ודברי הלח״מ פי״ב מהלכות סנהדרין תמוה, [וטעה בזה בשו״ת חוט השני סימן י״ז יעו״ש] וכיון דמתרה בו אל תכניס הזכר אל הבהמה שאינה מינו והוא מקבל התראתו ואמר ע״מ כן אני עושה וחזינן שהעלה הזכר על הבהמה, הרי צריך לומר שחזקה שכך עשה שהכניס אותו אל הבהמה, רק אם תאמר שיש איסור על ההעלאה של הזכר על הבהמה א״כ הוא עושה איסור ויצא מכלל כשרי ישראל וחזינן שרוצה שיזדווגו זה עם זה א״כ ברור שגמר מלאכתו שרצה והרביע שניהם ולזה קיבל התראה, א״כ למה צריכין העדים לעמוד ולראות עד שיכניס כמכחול בשפופרת, ועל כרחין דבזה אין איסור אפילו של דבריהם וא״כ לא יצא בהעלאה של הזכר על הבהמה מכלל כשרי ישראל וכי מתרין בו אל תרביע אותן כלאים והוא מתיר עצמו למלקות ע״מ כן אני עושה אין מזה ראיה שכך עשה שהרביע אותן כלאים, דאימור לא עשה והוא יכול לומר מצחק אני, דמה ראיתם ממני שארביע כלאים באופן האסור, ולכן אין יכולים העדים להעיד לחייבו מלקות עד שיעידו שראה שהיה כמכחול בשפופרת. אבל אם תאמר שיש כאן איסור בהעלאה לחודא, הלא שפיר מתרים בו כיון שיצא מכלל כשרי ישראל והאי דעבר אדרבנן רשע מיקרי [פ״ב דיבמות דף כ׳] וכיון שעשה מה שהוא שלא כדין וקיבל ההתראה ודאי דגמר ההרבעה והכניסן כמכחול בשפופרת ואף אם לא ראו העדים רק ההעלאה לחוד סגי ודוק.⁠¹ אבל אם נאמר דאוסרין אותה על בעלה כדרך המנאפין אף בלא התראה ודאי הוא משום שאש בנעורת וחזקה ודאי גמר ביאתו א״כ מאי ראיה דאין איסור בהכנסה לדיר, והאי דאין לוקין עד שיכניס והעדים צריכין לראות שיכניס הזכר להבהמה משום דעל הרבעה דבהמה לא שייך אש בנעורת ואימור לא הכניס כו׳ וע״כ כדפרישית:
אולם מדברי רבינו בהלכות כלאים מוכח דאיסורא איכא בהעלאה, וצריך לומר דמפרש כיון דאין הלאו חל רק עד שיכניס האדם את הזכר בידו כו׳ די לעשות משמרת לאסור האחיזה וההעלאה סיג להאיסור ולא לאסור ההכנסה לדיר דהוי כמו משמרת למשמרת, ומשו״ה מייתי הגמרא ראיה מברייתא דבהלאו נכלל גם האחיזה וא״כ צריך להיות ההכנסה לדיר אסור מדבריהם וכי״ב מצאנו בש״ס רבות ודוק. ועוד נראה, דחזינא בפרק אמרו לו (דף י״ב) מודה ר״מ לחכמים שאם אמרו ב׳ בעלת שפחה חרופה כו׳ מהימן דאי בעי אמר להון לא גמרתי ביאתי, הרי דאין מביא קרבן דילמא לא גמר ביאתו והא במנאפין בשיראו כדרך המנאפין סגי. ואין לומר דרבינו דייק בלשון קדשו שחזקה זו שהערה אבל אין ראיה שגמר ביאתו, שא״כ איך היא חייבת מלקות על ביאת שפחה חרופה מנא ידעי עדים שגמר ביאתו, ואי דאמרה היא הא אין אדם נלקה ע״פ עצמו, ועל כרחין דחזקה דגמרו בעילתן וא״כ איך נפטר מקרבן למאן דמחייב בקרבן ע״פ עדים. וצ״ל דכיון שבמלקות התירה עצמה למלקות מסתמא ביאתה תגמר משא״כ בקרבן דבו לא שייך התראה לכן אימור לא גמר ביאתו ודוחק לחלק בין הוא להיא [וכיו״ב כתוב בדברי רבינו הלכות שבועות פ״ב הי״ב גבי תנאי היה בלבי יעו״ש], ואף לפי מה שפירשנו ג״כ דחוק כיון דבו ליכא התראה ואימור לא יגמר ביאתו וא״כ מנא לן דגמר ביאתו לחייב אותה מלקות, וצ״ל כיון שהתירה עצמה למלקות ותלוי בדעתו שלו והוה התראה, ודאי וחזקה שגמרו בעילתן אם לא דאיהו מכחיש לא גמרתי ביאתי ולא התיר עצמו שלקרבן לא שייך זה, וכ״ז דחוק:
אולם לרבינו שלמה משמע בפרק הבא ע״י (דף נ״ה) ד״ה שפחה חייבי לאוין הוא דכתיב בה לא יהיה קדש כו׳ ושפחה שאין חרופה מחייב בהעראה, א״כ א״ש דבאמת אין חזקה על גמר ביאה ולכן מצי אמר לא גמרתי ביאתי, רק היא חייבת מלקות ממה נפשך או דמשום העראה חייבת משום לאו דלא יהיה קדש או משום גמר ביאה מקרא דבקרת תהיה, אך א״כ בלא גמר ביאתו יתחייב האיש מלקות משום לאו דלא יהיה קדש, ובגמר ביאתו יפטר ויתחייב קרבן, וזה אינו, וצ״ל דעל העראה אינו חייב דהוי התראת ספק שמא יגמור ביאתו ויפטר מן מלקות, אך א״כ אם היתה קטנה חייב מלקות וזה לא במשמע, וצ״ל דכיון דהיא חרופה לאיש תו לא שייך בה לא יהיה קדש דאינה כהפקר ותו נסתר מה שכתבנו ועיין מש״כ בזה בהלכות אישות ודוק:
אמנם אם נאמר כך, דכיון דהיא חרופה ליתא ללאו דלא יהיה קדש, צריך ביאור קצת דברי הגמרא פ״ק דקדושין כ״א: עבד עברי כהן מהו שימסור לו רבו שפחה כנענית חידוש הוא ל״ש כהנים ל״ש ישראלים, דהא אין זה חידוש, כיון דבישראל אם עבד עברי נושא אשה, הלא היא שפחה חרופה ואינה כהפקר, ותו ליכא עלה לאו דלא יהיה קדש דהא אחר הבא עליה תחלת ביאה לא לקי משום זה וכמו שפרשנו, משא״כ בכהן דלא עדיפא ממשוחררת דג״כ לקי משום זונה א״כ איך תישתרי לכהן, והגם דבשפחה כנענית אם נאמר דזה הוי שפחה חרופה הלא על כרחין מן היחוד והוא הביאה וכדאמר פרק השולח (דף מ״ג) שפחה כנענית בת איתרוסי הוא אלא מאי אית לך למימר מאי מאורסת מיוחדת כו׳ וא״כ אימת הוי כקנויה להעבד כשבא עליה א״כ בשבועל אותה בא על השפחה ששייך בה לא יהיה קדש שהיא כהפקר, בכל זה לא שייך לומר ל״ש כהנים ל״ש ישראל, שבישראל רק על ביאה ראשונה משא״כ בכהן שעל כל ביאה וביאה עבר משום זונה. אך ז״א דהא אנן קיי״ל כרע״ק דסבר דשפחה חרופה בחציה שפחה כו׳ הא על שפחה כנענית המיוחדת לע״ע ליכא חיוב דש״ח, א״כ לקי עלה משום לא יהיה קדש על כל ביאה וביאה ואפ״ה שריא רחמנא הוה״ד לכהן וסבר הגמרא דשמואל קאי אליבא דרע״ק, ומשו״ה פריך לדידיה מהא דשקלו וטרו אם עבד עברי כהן נרצע יעו״ש, [או דכיון דעל ביאה ראשונה שייך ל״ש כיון דחידוש הוא, תו אמרינן הואיל ואישתראי בשאר ביאות] ודוק היטב בכ״ז: